Контроль со стороны государства за деятельностью риэлторских фирм

Риэлторская деятельность не подлежит лицензированию. Однако, государство может контролировать деятельность риэлторских фирм и другими доступными ему способами. Сразу отметим, что в контроль со стороны государства входит и налоговый контроль. В рамках данного вопроса мы рассмотрим лишь вопросы проведения проверки налоговыми органами, но сами вопросы налогообложения будут рассмотрены в отдельной главе книги. Какие виды государственного контроля мы затронем в рамках данного вопроса?

Во-первых, это контроль, проводимый государственными органами согласно закону о противодействии легализации (отмыванию) денежных средств добытых преступным путем. Во-вторых, это контроль антимонопольный, в третьих – это налоговый контроль. Вот наиболее «активные» виды контроля для риэлторских фирм, с которыми они сталкиваются в практике своей деятельности. Приведенный перечень контроля далеко не исчерпывающий, и является разновидностью активного контроля. Например, риэлторская фирма может стать объектом контроля со стороны инспекции по охране труда, пожарного надзора и т. д.

Первый вид контроля связан с легализацией (отмыванием) денежных средств добытых преступным путем. Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (с изм. и доп. от 16 ноября 2005 г.) предусмотрено, что сделка с недвижимым имуществом подлежит обязательному контролю, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 3 000 000 рублей либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 3 000 000 рублей, или превышает ее. Операция с денежными средствами или иным имуществом подлежит обязательному контролю в случае, если хотя бы одной из сторон является организация или физическое лицо, в отношении которых имеются полученные в установленном в соответствии с укзанным Федеральным законом порядке сведения об их участии в экстремистской деятельности, либо юридическое лицо, прямо или косвенно находящееся в собственности или под контролем таких организации или лица, либо физическое или юридическое лицо, действующее от имени или по указанию таких организации или лица.

Таким образом, при совершении сделки на сумму превышающею 3 000 000 рублей, вы автоматически становитесь объектом контроля со стороны контролирующих органов, на предмет появления у вас денежной суммы такого размера.

Министерство по антимонопольной политике страны так же контролирует деятельность риэлторских фирм.

Территориальное управление возбудило дело по признакам нарушения ст. 10 Федерального закона от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» (с изм. и доп. от 30 декабря 2001 г.) (далее – Закон о конкуренции). На заседание комиссии НТУ МАП России были представлены материалы и документы, указывавшие на наличие антиконкурентного соглашения.

На собраниях Ассоциации было принято решение не рекламировать скидки на услуги и не публиковать информацию о стоимости услуг. По-видимому, такое решение было принято для сокрытия факта установления единых цен, тарифов и скидок.

Комиссия НТУ МАП России приняла решение обратится в суд с иском о ликвидации Ассоциации. Ассоциация обратилась в суд с иском об отмене решения и предписания комиссии НТУ МАП России. В обоснование своих требований Ассоциация указала следующее: по признакам нарушения антимонопольного законодательства была создана комиссия по рассмотрению цела о нарушении антимонопольного законодательства.

В определении о возбуждении дела было указано, что Ассоциация нарушила /ст. 10 Закона о конкуренции, однако комиссия вынесла решение о выдаче предписания о прекращении нарушения ст. 6 Закона о конкуренции, таким образом, по мнению истца, была нарушена процедура принятия решения и следовательно, решение и предписание на основании этого недействительны. Истец также указал, что вывод комиссии о согласованной ценовой политике, приведшей к ограничению конкуренции, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Рассмотрев решение и предписание комиссии, протоколы собрания членов Ассоциации, в одном из которых было принято решение предоставить одному из членов Ассоциации срок на изменение ценовой политики, что являлось одним из доказательств существования координация цен, суд признал доводы НТУ МАП России необоснованными, исходя из следующего. В соответствии со ст. 121 ГК РФ коммерческие организации могут создавать объединения в форме ассоциаций в целях координации их предпринимательской деятельности. В соответствии с уставом Ассоциации одной из уставных целей деятельности является координация деятельности риэлторских фирм. Так, координация ценовой политики риэлторских фирм в целях соответствия антимонопольному законодательству не может повлечь ограничение конкуренции. По утверждению истца, на собрании членов Ассоциации речь шла о координации ценовой политики в виде формы доведения сведений о ценах до потребителей риэлторских услуг, что не является обстоятельством, влекущим или могущим повлечь ограничение конкуренции. Других доказательств ограничения конкуренции НТУ МАП России не представило.

По утверждению истца, члены Ассоциации не оговаривали какой-либо уровень цен, и ответчиком не были представлены доказательства обратного. Согласно решению комиссии установленное Ассоциацией ограничение на проведение рекламных акций нашло отражение в протоколах собрания членов Ассоциации. Рассмотрев указанные протоколы, арбитражный суд установил следующее. На собрании в выступлениях представителей членов Ассоциации ставился вопрос о рекламе скидок. Однако в протоколе собрания отсутствуют решения поэтому вопросу. Сама постановка вопроса не означает нарушение антимонопольного законодательства. Однако на собрании были приняты следующие решения: не наказывать за телефонные ответы о процентных скидках, не публиковать сведения о размерах стоимости услуг и скидок.

Исследовав обстоятельства дела, арбитражный суд признал необоснованным довод ответчика о том, что координация рекламной деятельности автоматически влечет ограничение конкуренции, поскольку ответчик не доказал, что ограничения, касающиеся осуществления рекламы, были направлены на подержание определенного уровня цен. Суд признал противоречащими нормам права выводы ответчика о том, что решение Ассоциации не публиковать сведения о скидках ограничивает конкуренцию на рынке риэлторских услуг, и при этом исходил из следующего.

В соответствии со /ст. 2 ГК РФ под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельно осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. Публикация или непубликация каких-либо сведений, в том числе об оказываемых услугах, не относится к предмету осуществляемой риэлторскими компаниями предпринимательской деятельности. На основании этого решение НТУ МАП России о наличии ограничения для публикации скидок вообще не связано с координацией предпринимательской деятельности. Учитывая недоказанность ограничения конкуренции, договоренности членов Ассоциации об установлении определенного уровня цен, арбитражный суд отменил решение и предписание НТУ МАП России.

НТУ МАП России подало апелляционную жалобу на решение арбитражного суда. Арбитражный суд апелляционной инстанции отменил решение арбитражного суда первой инстанции по следующим основаниям. Согласно п. 4 ст. 6 Закона о конкуренции запрещается объединениям (союзам или ассоциациям), хозяйственным обществам и товариществам осуществление координации предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции. Из решения НТУ МАП России следует, что Ассоциация координировала предпринимательскую деятельность своих членов. Координация осуществлялась по двум направлениям: ценовая политика и рекламная деятельность. Как видно из материалов дела, на одном из собраний членов Ассоциации рассматривался вопрос о ценовой политике. Принято решение о представлении АОЗТ срока на изменение ценовой политики. Данный факт свидетельствует о влиянии Ассоциации на ценовую политику членов.

Координация ценовой политики явствует из решения Ассоциации от 13 февраля 1996 г. о запрете проведения в Ассоциации демпинговой политики, что является в данном случае запретом на снижение цен. На собрании Ассоциации поднимался вопрос о снижении стоимости услуг на 6–7 %. Несмотря на отклонение предложения, этот факт свидетельствует о наличии координации ценовой политики. Координация Ассоциацией ценовой политики членов является нарушением п. 4 ст. 6 Закона о конкуренции. Реклама сведений о стоимости услуг и скидках способствует увеличению реализации товаров (услуг). Следовательно, ограничения публикации сведений о скидах и стоимости услуг связаны с ограничением предпринимательской деятельности (из состава Ассоциации было исключено 2 фирмы, которые нарушили требования об ограничении распространения сведений о скидках).

Таким образом, арбитражный суд признал, что Ассоциация координировала предпринимательскую деятельность своих членов, результатом чего явилось ограничение конкуренции между членами Ассоциации. Это является нарушением ст.6 Закона о конкуренции. Арбитражный суд первой инстанции указал, что НТУ МАП России не доказало, что такая координация повлекла ограничение конкуренции. Однако такой довод апелляционной инстанцией не был принят во внимание, поскольку ст.6 Закона о конкуренции запрещает ассоциациям осуществлять координацию предпринимательской деятельности, которая имеет или может иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Затем данная ситуация получила свое дальнейшее развитие. НТУ МАП России в соответствии со ст. 6 Закона о конкуренции предъявило в Новосибирский арбитражный суд иск о ликвидации Ассоциации. Предъявляя требование о ликвидации Ассоциации, истец сослался на п. 2 ст. 61 ГК РФ и квалифицировал действия ответчика как осуществление деятельности, запрещенной законом, а именно п. 4 ст. 6 Закона о конкуренции. НТУ МАП России посчитало также, что действия Ассоциации являются грубым нарушением Закона о конкуренции, так как только за указанное нарушение в силу п. 4 ст. 6 Закона о конкуренции антимонопольные органы могут предъявлять иски о ликвидации объединений коммерческих организаций.

Арбитражный суд не нашел оснований для ликвидации ответчика и при этом исходил из следующего. Пункт 2 ст.61 ГК РФ содержит перечень оснований, по которым юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда. К ним, в частности, относится осуществление деятельности, запрещенной законом, либо с иными грубыми нарушениями закона. Действительно, комиссия НТУ МАП России установила факт нарушения антимонопольного законодательства, и Законом о конкуренции предусмотрено право обращаться с исками о ликвидации юридических лиц в суд, но, тем не менее, это не может служить критерием грубого нарушения закона. Исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства, грубым нарушением закона можно считать действия, совершенные с целью заведомо противной основам правопорядка и нравственности, а также повлекшие неблагоприятные, неустранимые последствия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции также указал на то, что НТУ МАП России не представило документальных доказательств того, что Ассоциация неоднократно нарушала антимонопольное законодательство. Территориальное управление также не представило документальных доказательств того, что Ассоциация осуществляла деятельность, запрещенную законом… Кассационная инстанция согласилась с доводами арбитражных судов первой и апелляционной инстанций и указала на следующее. В соответствии с п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 юридическое лицо может быть ликвидировано лишь в случаях, предусмотренных Кодексом (п. 2 ст. 61 ГК РФ). Следовательно, неисполнение указанным лицом требований, содержащихся в других законах, может служить основанием для ликвидации юридического лица, если суд квалифицирует соответствующие действия как неоднократные или грубые нарушения данного закона или иного правового акта. Арбитражный суд с учетом обстоятельств дела и действующего законодательства дал надлежащую оценку действиям Ассоциации и обосновано пришел к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных п. 2 ст. 61 ГК РФ, для его ликвидации.

При проведении налогового контроля, за деятельностью риэлторских фирм, налоговые органы должны руководствоваться ст. 89 Налогового кодекса РФ (с изм. и доп. от 4 ноября 2005 г.) (далее – НК РФ), налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли).

Налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

При осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции РФ, НК РФ, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

Мероприятие по контролю – совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований, осуществлением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проведения мероприятия по контролю.

Мероприятия по контролю проводятся на основании распоряжений (приказов) органов государственного контроля (надзора).

В распоряжении (приказе) о проведении мероприятия по контролю указываются:

• номер и дата распоряжения (приказа) о проведении мероприятия по контролю;
• наименование органа государственного контроля (надзора);
• фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение мероприятия по контролю;
• наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, в отношении которых проводится мероприятие по контролю;
• цели, задачи и предмет проводимого мероприятия по контролю;
• правовые основания проведения мероприятия по контролю, в том числе нормативные правовые акты, обязательные требования которых подлежат проверке;
• дата начала и окончания мероприятия по контролю.

Распоряжение (приказ) о проведении мероприятия по контролю либо его заверенная печатью копия предъявляется должностным лицом, осуществляющим мероприятие по контролю, руководителю или иному должностному лицу юридического лица либо индивидуальному предпринимателю одновременно со служебным удостоверением. Мероприятие по контролю может проводиться только тем должностным лицом (лицами), которое указано в распоряжении (приказе) о проведении мероприятия по контролю.

В целях проверки выполнения юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями обязательных требований органом государственного контроля (надзора) в пределах своей компетенции проводятся плановые мероприятия по контролю. В отношении одного юридического лица или индивидуального предпринимателя каждым органом государственного контроля (надзора) плановое мероприятие по контролю может быть проведено не более чем один раз в два года. В отношении субъекта малого предпринимательства плановое мероприятие по контролю может быть проведено не ранее чем через три года с момента его государственной регистрации.

Внеплановой проверке, предметом которой является контроль исполнения предписаний об устранении выявленных нарушений, подлежит деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя при выявлении в результате планового мероприятия по контролю нарушений обязательных требований.

В отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей – членов саморегулируемой организации, солидарно несущих в соответствии с уставными документами субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный членами указанной организации вследствие несоблюдения обязательных требований, предъявляемых к профессиональной деятельности, являющейся предметом саморегулирования, устанавливается порядок государственного контроля (надзора), предусматривающий проведение плановых мероприятий по контролю в отношении 10 процентов от общего числа членов саморегулируемой организации, но не менее чем в отношении двух членов саморегулируемой организации, определяемых по выбору органа государственного контроля (надзора). Порядок проведения плановых мероприятий по контролю в отношении членов саморегулируемой организации устанавливается распоряжением (приказом) органа государственного контроля (надзора) по обращению саморегулируемой организации, которое должно содержать сведения, подтверждающие членство в саморегулируемой организации и солидарное несение предусмотренной настоящим пунктом субсидиарной ответственности ее членов за ущерб.

Решение об отказе в установлении порядка государственного контроля (надзора) саморегулируемой организации, принятое руководителем органа государственного контроля (надзора), может быть обжаловано в установленном порядке. В случае выявления нарушений обязательных требований членами саморегулируемой организации должностные лица органа государственного контроля (надзора) обязаны при проведении плановых мероприятий по контролю сообщить саморегулируемой организации о выявленных нарушениях. В случае, если при проведении плановых мероприятий по контролю одним из членов саморегулируемой организации допускаются нарушения обязательных требований, органом государственного контроля (надзора) может быть принято решение о проведении внеплановых мероприятий по контролю в отношении любых других членов саморегулируемой организации.

Нарушения обязательных требований членами саморегулируемой организации, выявленные при проведении внеплановых мероприятий по контролю, являются основанием принятия решения органом государственного контроля (надзора) об отмене установленного порядка проведения плановых мероприятий по контролю в отношении членов саморегулируемой организации. Принятое решение с указанием допущенных членами саморегулируемой организации нарушений и обстоятельств, послуживших основанием принятия такого решения, доводится органом государственного контроля (надзора) в письменной форме до сведения саморегулируемой организации в течение трех дней с даты его принятия.

По результатам мероприятия по контролю должностным лицом (лицами) органа государственного контроля (надзора), осуществляющим проверку, составляется акт установленной формы в двух экземплярах.

К акту прилагаются акты об отборе образцов (проб) продукции, обследовании объектов окружающей среды, протоколы (заключения) проведенных исследований (испытаний) и экспертиз, объяснения должностных лиц органов государственного контроля (надзора), работников, на которых возлагается ответственность за нарушения обязательных требований, и другие документы или их копии, связанные с результатами мероприятия по контролю.

Один экземпляр акта с копиями приложений вручается руководителю юридического лица или его заместителю и индивидуальному предпринимателю или их представителям под расписку либо направляется посредством почтовой связи с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта, остающемуся в деле органа государственного контроля (надзора). В случае выявления в результате мероприятия по контролю административного правонарушения должностным лицом органа государственного контроля (надзора) составляется протокол в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях, и даются предписания об устранении выявленных нарушений.

Юридические лица и индивидуальные предприниматели ведут журнал учета мероприятий по контролю. В журнале учета мероприятий по контролю должностным лицом органа государственного контроля (надзора) производится запись о проведенном мероприятии по контролю, содержащая сведения о наименовании органа государственного контроля (надзора), дате, времени проведения мероприятия по контролю, о правовых основаниях, целях, задачах и предмете мероприятия по контролю, о выявленных нарушениях, о составленных протоколах, об административных правонарушениях и о выданных предписаниях, а также указываются фамилия, имя, отчество, должность лица (лиц), осуществившего мероприятие по контролю, и его (их) подпись. Журнал учета мероприятий по контролю должен быть прошит, пронумерован и удостоверен печатью юридического лица или индивидуального предпринимателя. При отсутствии журнала учета мероприятий по контролю в акте, составляемом по результатам проведенного мероприятия по контролю, делается соответствующая запись.

Наиболее часто среди совершенных преступлений встречается мошенничество недвижимым имуществом клиента. Мошенничество – хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием – обладает всеми признаками хищения, перечисленными в примечании 1 к ст. 158 УК РФ, с той лишь разницей, что предмет посягательства при мошенничестве шире, чем предмет других форм хищения. Согласно диспозиции ч. 1 ст. 159 УК РФ предметом мошенничества может быть также и право на имущество (например, сберегательная книжка на получение вклада в банке, долговая расписка для получения денег с кредитора и т. д.). Объективная сторона мошенничества выражается в действиях, характеризующихся двумя способами их совершения: обманом или злоупотреблением доверием. В результате обмана или злоупотребления доверием потерпевший, введенный в заблуждение, сам добровольно передает мошеннику свое имущество.

Таким образом, риэлтор умышленно может вводить в заблуждение своего клиента относительно передаваемых ему прав, или дальнейших действий риэлтора и получаемого результата. Обман собственника, владельца или лица, под охраной которого находится имущество, может выражаться в сознательном искажении или в замалчивании истины. Обманные действия при мошенничестве совершаются до момента перехода имущества в пользу виновного. А следовательно, между обманом и заблуждением потерпевшего, добровольно передающего имущество виновному, должна быть установлена причинная связь, опосредуемая сознанием потерпевшего.

Наиболее типичные формы обмана выражаются в том, что виновный выдает себя за лицо, имеющее право на получение имущества, которым он в действительности не является. В сфере риэлторских услуг, наиболее часто это выражается в превышении риэлтором своих полномочий. Обман может выражаться в получении денежного аванса за работы, которые виновный не собирается выполнять, или умалчивании об обстоятельствах, которые имеют важное значение (например, о смерти родственника при получении по доверенности его пенсии). И наконец, виновный может представлять подложные документы для получения чужого имущества или денежных сумм (поддельная доверенность).

Другой формой мошенничества является злоупотребление доверием. Суть злоупотребления доверием как мошеннического способа изъятия чужого имущества состоит в использовании доверительных отношений, сложившихся между виновным и потерпевшим. Для того чтобы злоупотребление доверием было признано способом мошеннического завладения чужим имуществом, виновному недостаточно вызвать своими действиями особое к себе доверие со стороны потерпевшего или же пользоваться этим доверием в силу особых отношений, существующих между ним и потерпевшим. Виновному необходимо убедить потерпевшего передать в его распоряжение имущество. Злоупотреблением доверием охватываются случаи обманного заключения договоров (например, некто добьется подписи на векселе под предлогом получения кредита в банке и вместо этого предъявит его подписавшему ко взысканию).

Особый интерес представляет вопрос об использовании поддельных или приобретенных незаконным путем документов, дающих право на получение чужого имущества. Представляя такой документ (например, поддельную доверенность на получение денег), виновный создает фиктивное юридическое основание для получения чужого имущества, но если виновный сам изготовил такой поддельный документ, то ответственность должна наступать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 159 и 327 УК РФ. В настоящее время получили распространение так называемые мошеннические сделки, когда лицо или группа лиц заключают договор на производство каких-либо работ или приобретение вещей, стремясь завладеть чужим имуществом и не собираясь выполнять взятые на себя обязательства. Верховный Суд РФ в одном из определений Судебной коллегии по уголовным делам указал, что действия лица, заключавшего договоры с гражданами на покупку у них товара, имея умысел на обман с целью завладения их средствами, содержат в себе признаки мошенничества.

Мошенничество считается оконченным преступлением в момент добровольной передачи потерпевшим, введенным в заблуждение в результате обмана или злоупотребления доверием, своего имущества виновному. В тех же случаях, когда виновный этими же способами приобретает право на имущество, преступление считается оконченным в момент получения документа, предоставляющего соответствующее право.

Данный состав следует отличать от мошенничества потому, как мошенничество подразумевает приобретение имущества клиента в собственность риэлтора или иных лиц, но по его умыслу (прямому, косвенному). При злоупотреблении полномочиями риэлтор умышленно или по небрежности (легкомыслию) причиняет сам или допускает причинение вреда имуществу своего клиента, при этом сам риэлтор ничего не приобретает, не приобретают чего-либо и другие лица.